SONUÇ VE KANAAT: 1. İhalenin yasal prosedüre uygun olarak gerçekleşmediği, 2. Bafra Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yapılan tespitlerde sayısı ve cinsi belirtilen reklam materyallerinin ihaleye uygun olmadığı, 3. İhaleyi alan Bahar Reklam tarafından belediyeye yapılması gereken yukarıda detayları ile açıklanan ödemelerin (kira ödemeleri, reklam vergisi, yer tahsis ücreti, kira mukavelesine ilişkin damga vergisi vs.) vadesinde yapılmadığı ve kurum zararı meydana geldiği, 4. 2886 sayılı kanuna göre yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu, 5. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğu, 6. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluştuğu, Sonuç ve kanaatine varılmış olup, takdir Başsavcılığınıza ait olmak üzere tarafımca hazırlanan iş bu rapor saygı ile arz olunur. 14/10/2011 RAPORUN TAMAMI CUMHURİYTET BAŞSAVCILIĞINA BİLİRKİŞİ İNCELEME RAPORU (Bafra Cumhuriyet Başsavcılığına Sunulmak Üzere)
DAVACI K.H. DOSYA NO: Bafra Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/2780 sayılı soruşturma dosyası. TALİMAT NO: Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/6T/18265 sayılı talimatı OLAY TARİHİ: 2008 DELİLLER: İhale işlem dosyası ve diğer belgeler. OLAY : 04.11.2008 tarihinde Bafra Belediyesi tarafından 2886 sayılı Devlet ihale Kanununa göre kapalı teklif usulü ile ihalesi yapılan reklam panolarını kiralama işine ilişkin ihale belgelerin incelenmesi. I - BİLİRKİŞİDEN İSTENİLENLER : Bafra Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturmaya konu reklam panolarına ilişkin ihalenin Yasal prosedüre uygun gerçekleşip gerçekleşmediği. Bafra Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yapılan tespitlerde sayısı ve cinsi belirtilen reklam materyallerinin ihaleye uygun olup olmadığı, S İhaleyi alan kişi tarafından belediyeye gerekli ödemelerin kurumu zarara uğratmayacak şekilde ve süresinde yapılıp yapılmadığının, tespit edilerek, düzenlenecek bilirkişi raporunun Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi istenilmektedir. II - İNCELEME VE GÖRÜŞLERİM: İHALE TARİHİ OLAN 04/11/2008 ÖNCESİ SÜRECİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Tahmin edilen bedelin tespiti: 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "Tahmin edilen bedelin tespiti" başlıklı 9`uncu maddesinde ``Tahmin edilen bedel idarelerce tespit edilir veya ettirilir. îşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında şösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir. " hükmü gereğince belediye encümeni tarafından tespit edilen ilk yıl kira bedeli olan 6.000 TL`lik tahmini bedelin dayanakları ve hesap pusulası bulunmamaktadır. Ayrıca ihaleve çıkarken sayısı belli olmavan reklam materyalleri için nasıl bedel tahmini yapıldığı belli değildir. İhalenin İlanı: 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 17`nci madde hükmüne göre: İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur: 1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar: a)-Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayınlanmak suretiyle iki defa duyurulur. Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz. b)- Günlük gazete çıkmayan yerlerdeki ihalelerde ilan, bu fıkranın (a) bendindeki süreler içinde ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayını araçları ile yapılır. Bu işlemler bir tutanakla belgelenir. Bu yerlerde en çok 7 gün aralıklarla gazete çıkıyorsa ayrıca gazete ile bir defa ilan yapılır. 2 Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, trajı göz önüne alınarak ili Basm-İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.(2008 yılı için 330.000 TL) Bahse konu ihale ile ilgili olarak yapılan gazete ilam Bafra`da günlük olarak çıkan Vizyon gazetesinde 24 Ekim 2008 tarihinde sadece bir kez ilan edilmiştir. İlçede günlük gazete çıkmasına rağmen 17/1- (b) ve göre günlük gazete çıkmıyormuş gibi belediye hoparlörü ile ve belediye ilan tahtası yoluyla ihalenin ilamımı gerçekleştirildiği görülmektedir. Ayrıca belediye hoparlörü ile yapılan duyuruya ilişkin tutanakta hangi tarihlerde hoparlör vasıtasıyla duyuru yapıldığı belirtilmemiştir. İhaleye Katılım: İhale için sadece iki kişi şartname almıştır. 2886 sayılı Kanunun 16`ıncı maddesine göre İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir hükmü gereğince ihaleye katılım için istenen gerekli belgeler incelendiğinde ise katılımı az sayıda tutacak belgeler bulunmaktadır. İdari şartnamenin ihaleye katılım için istenilen belgelerine baktığımızda: İhaleye katılabilmek için: a)Kanuni ikamet sahibi olmak, Belirtilen nitelikte iş yapıldığına dair 5 adet referans k) Nitelikleri belirtilen işe ait en az 100.000 TL`lik iş bitirme belgesi istenilmektedir. İlk yıl tahmini kira bedeli 6.000 TL olan ihalede neye göre 100.000 TL`lik is bitirme belgesi ve neye göre 5 adet referans belgesi istenildiği anlaşılamamıştır. İlce koşullarında reklam isi ile uğraşan kac firma yada kişi olduğu, bu belgelerden istenen sayıya ve tutara sahip olmadığı için ihaleye katılamayacak kaç firma yada kişi bulunduğu hususları göz önüne alındığında: katılımı azaltacak sayıda ve tutarda belgelerin istenilmesinin ihaleye katılacak kişi sayısını azalttığı dolayısıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2`nci maddesinde ver alan "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uysun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır." hükmünde ver alan rekabet koşullarının oluşmasına engel olduğu düşünülmektedir. İHALE TARİHİ OLAN 04/11/2008 VE SONRASI SÜRECİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Bahse konu ihalede iki kişi tarafından şartname satın alınmış ve tek kişinin ihaleye katılım sağladığı görülmüştür. İhaleye katılım için istenilen belgeleri sunan Bahar Reklam`ın referans mektupları ve is bitirme belgeleri incelendiğinde: Referans Mektupları: 1. Bafra Kızılırmak Devlet Hastanesinin poliklinik ve servislerinin yönlendirme işleri, 2. Bafra Anadolu Lisesi Müdürlüğünün tabela, plaket ve kart yönlendirme işleri, 3. Nafis Kurt Bafra Devlet Hastanesinin poliklinik ve servislerinin yönlendirme işleri, 4. Samsun Büyükşehir Belediyesi Makine ikmal ve Onarım Daire Başkanlığının Dijital Baskı Makinasına ait sarf malzemeleri temini işi 5. Bafra Ticaret ve Sanayi odasının tüm tabela, reklam, plaket ve dizayn işleri, Sunulan referans mektuplarının belirtilen iş (reklam işi) ile ilgili olmadığı görülmektedir.
İş Deneyim Belgesi: İs deneyim belgesi olarak Bahar Reklam tarafından sunulan belge. Samsun Büyükşehir Belediyesi tarafından satın alınann 22 kalem muhtelif sarf malzeme ile ilgili olup; belirtilen is kapsamında değildir. Bu durumda Bahar Reklam ihaleye katılmak için gerekli koşulları sağlamamıştır. İhaleye teklif veren tek kişi olması bakımından da ihalenin iptalini gerektiren bir durum oluşmasına rağmen ihale sürecine devam edilmiştir. Hâlbuki. 2886 sayılı kanunun 16`mcı maddesi gereğince istekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek zorundadır. İhalenin Başlaması ve Dış zarfların açılması: 2886 sayılı Kanunun 39`uncu maddesi gereğince tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde almış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan teklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak başkaca isleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar. Anılan hüküm gereğince ihalede başka teklif veren kişi yada firma olmadığı için ihalenin yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda 2886 sayılı Kanunun ihalenin yapılamaması başlıklı 43`üncü maddesinde ver alan "Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde, ya yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yaptırılır. " hükmünün uygulanması gerektiği halde uygulanmamış ihale sürecine devam edilmiş ve rekabet koşullarının oluşmadığı ihalede, katılım için gerekli belgeleri de sunmayan tek kişi olan Bahar Reklam sahibi Mustafa Sait ÖZDEMİR`İN 6.750 TL`Iik teklifi uygun bedel olarak kabul edilmiştir. İhale kararının alınması, bildirilmesi ile kesin teminat ve sözleşme imzalanması: Anılan Kanunun Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi başlıklı 32`inci maddesinde yer alan "İta amirince onaylanan ihale kararlan, onaylandığı günden itibaren en geç 5 iş günü içinde, üzerine ihale yapılana veya vekiline, imzası alınmak suretiyle bildirilir veya taahhütlü mektupla tebligat adresine postalanır. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır." ve kesin teminata ilişkin 54`üncü maddesinde yer alan "Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır." hükümleri gereğinde yapılması gereken hususlar incelendiğinde; 1. 04.11.2008 tarihinde alınan ve 06/11/2008 tarihinde onaylanan ihale kararı için yapılması gereken tebligatlara ilişkin belge bulunmamaktadır. 2. Kira sözleşmesinde 10 yıllık kira süresinin 04/11/2008-04/11/2018 olarak belirtilmiş olması bakımından; henüz ihale karan onaylanmadan ve tebligat işlemleri gerçekleşmeden ve kesin teminat alınmadan kira süresinin başlaması mevzuata aykırıdır 3. Yüklenicinin sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırması yasal zorunluluk olmasına rağmen kesin teminatın yatırılma tarihi 17/11/2008 ve ilk kira bedelini ödeme tarihi 14/11/2008 dir. Bu tarihler ışığında 2886 sayılı Kanuna aykırı olarak kesin teminat alınmadan sözleşmenin yürütülmeye başlandığı ve kesin teminat alınmadan kira tahsilatı yapıldığı görülmektedir. 4. Sözleşmede tarih yazılmamış olup, sözleşme tarihi belli değildir. 2886 sayılı Kanunun 57`inci maddesinde ver alan Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale karanın veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermek zorundadır." ve "İhaleye ilişik şartnamenin 8`inci maddesinde ver alan "...Tebliğden itibaren 15 içinde kiracı kesin teminatı Belediye meclisine yatırmak, düzenlenen kira mukavelesi ve eki sözleşmeleri noterce tasdik ettirip bir nüshasını belediyeye teslim edecektir`" hükümleri gereğince yapılması gereken noter tasdikinin de yapılmamış olduğu görülmektedir. Bu itibarla ihale sürecinin yasal koşullar altında gerçekleşmediği düşünülmektedir. REKLAM MATERYALLERİ İLE İLGİLİ HUSUSLAR : Bahsi geçen ihale; 15 adet ışıksız bilboard ile raket (CLP), Mega Pano Megalight Otobüs ve dolmuş durağı TV ekranlı pano Farklı boylarda kent mobilyalarım yapma ve kullanımı için yapılmıştır. Yukarıda sayı olarak belirtilen reklam materyali sadece 15 adet ışıksız billboard için olup; diğerleri için sayı belirtilmemiştir. Emniyet görevlileri tarafından yapılan tespitlerde Bahar reklam tarafından kullanılan 43 adet bilboard (15+ 20+11=43) 3 adet raket S 1 adet Led TV bulunduğu tespit edilmiştir, ihaleye çıkarken her materyal için ayrı ayrı sayı belirtilmemiş olması ve yapılan tespitler ile belirlenen reklam materyallerinin ihale ile uygun olmaması bakımından ihalenin çok net koşullar altında gerçekleşmediği, reklam materyallerindeki bu farklılık göz önüne alındığında, ihaleye çıkarken yapılan tahmin edilen bedel tespitinin gerçekçi olmadığı düşünülmektedir. Kira sözleşmesinin hususi şartlara ilişkin 21`inci maddesinde "ihaleyi kazanan kişinin iş bu ışıklı ve ışıksız billboardları başkasına devir hakkı yoktur. İhaleyi kazanan kişi Belediyenin onayını almak kaydıyla, masrafları kendisi tarafından karşılanmak üzere billboardlarda artış yapabilir" hükmü ver almaktadır. Bahsi geçen hükümde artış sayısında herhangi bir sınırlama getirilmemiş sadece belediye onayı yeterli görülmüştür. Ancak, kent mimarisi göz önüne alınarak, eklenen bu madde ile sınırsız bir artış yapılacağı düşünülemez Yüklenici firma 23/12/2008 tarihli ilk dilekçesinde 20 adet; 05/05/2011 tarihli ikinci dilekçesinde ise 11 adet artırım talebinde bulunmuş ve Belediye tarafından uygun görülmüştür. Ancak uygun görüş verme sonrasında Bahar Reklam`a ver tahsisi yapıldığına ilişkin belge ile ücretinin yatırıldığına ilişkin makbuzlar dosyada mevcut değildir. Zira, kamuya açık alanlarda kent estetiğini bozmayacak mahallelerde ne kadar büyüklükte billboard yapılabileceğinin ve bu panoların konulacağı yerlerin belirtilmiş olması gerekmektedir. Bu husus Bafra Belediyesi Reklam, İlan ve Tanıtım Yönetmeliğinin 22`nci maddesinin 6. nolu bendinde de belirtilmiş olup anılan hükümde "reklam panosu, tabela ve ilanların asma, bakım ve onarımı reklamı yapan firma tarafından yapılacaktır. Bu konudaki esaslar belediye ile reklamı koyan firma arasında yapılacak bir şartname ile belirlenecektir. Yer tahsisi ve ücretinin tahsili Belediyece yapılacaktır." denilmektedir. Bu itibarla sözleşmeye eklenen 2.inci madde hükmünün eksik olduğu düşünülmektedir. Belediye onayının alınmasının yanı sıra, kent mimarisi göz önüne alınarak billboardlarda ne kadar artış yapılabileceği ve belediye tarafından yer tahsisi yapılıp ücret yatırıldıktan sonra panoların konulabileceğinin belirtilmesi gerekirdi. Yer tahsisi ve ücretinin yatırıldığına ilişkin belgelerde dosyada mevcut olmadığından, tahsil edilmediyse tahsilinin sağlanması gerekmektedir. Yüklenicinin 22.12.2008 tarihli dilekçesine göre fuar alanı önüne 12 adet billboard ilave edilmesi talep edilmiştir. Emniyet görevlilerince yapılan tespit ve fotoğraflama sonrasında bu alanda yan yana 13 adet billboard olduğu belirlenmiştir. Bafra Belediyesi Reklam İlan ve Tanıtım Yönetmeliğinin 6(A) bilboard (afiş panosu.) ile ilgili hükmüne göre afiş panolarının en fazla dörtlü gruplar halinde konulacağı ve diğer pano veya pano grupları arasında 25 m. mesafe şartı aranacağı belirtilmiş olmasına rağmen emniyet görevlileri tarafından çekilen resimlerde 13 adet billboardın yan yana olduğu, mesafe şartına uyulmadığı da görülmektedir. Fuar alanı önünde yer alan Led TV ile ilgili olarak; Belediye Başkanlığının Savcılığınıza hitaben yazdığı 22.08.2011 tarihli yazıda Bahar Reklam tarafından 03.08.2011 tarihli dilekçe ve ekleri ile Led TV kurulması talep edildiği belirtilmiştir. İhale sürecinde hiç yer almayan "Led TV yayım yapmak" daha sonra gündeme gelmiş olup, kira sözleşmesinde Led TV ile ilgili ayrı bir hüküm bulunmamaktadır. İhale kapsamı dışında yapılmış bir müracaat olup, Led TV ile ilgili reklam beyannamesi verilmesi tahakkuk edecek Led tabela, çevre temizlik ve damga vergilerinin ödenmesi gerekirdi ancak bu tür bir ödemeye ilişkin belgede dosyada mevcut değildir. Emniyet görevlilerince 3 adet olarak tespit edilen raketler ile ilgili olarak da ihaleye çıkılırken sayı hiç belirtilmemiş. İhale konusu diğer reklam materyalleri ise hiç kullanılmamıştır. Bu durumda emniyet görevlileri tarafında sayısı ve cinsi tespit edilen reklam materyalleri ile ihale konusu materyallerin uyumlu olmadığı görülmektedir. YAPILAN ÖDEMELERE İLİŞKİN HUSUSLAR: a)Kira ödemeleri: İhale sürecine uygun olmayan sözleşmeye göre 04/11/2008 tarihinde başlayan kira süresi ve ihale şartnamesinin 5`inci maddesinde yer alan "....1. Yıl lora bedeli ihaleyi kazanan tarafından 15 gün içerisinde idareye peşin olarak ödenecektir." hükmü göz önüne alınarak firma tarafından, belediyeye yapılan ödemelere baktığımızda: (kira sözleşmesinin hususi şartlara ilişkin 5 `inci maddesine göre her yıl %10 artırım öngörülmüş)
Tarih Anapara Gecikme Zammı 14.11.2008 6.750,00! 28.12.2009 7.425,00 Alınması gereken gecikme zammı hesaplanmamış 18.04.2011 8.167,501 232,50 | 17.08.2011 ; 9.000,00 1.750,00 i 17.08.2011 i 9.900,00 1.125,00 TOPLAM 41.242,50! 3.107,50 Sözleşmede belirtilen başlangıç tarihine göre yapılması gereken ödemeler: 04.11.2008 tarihli ihaleye söre:
1 Tarih Anapara 104.11.2008 6.750,00 j 04.11.2009 7.425,00; 104.11.2010 8.167,50! TOPLAM 22.342,50 23.12.2008 tarihli dilekçe gereğince artırım yapılan 20 adet billboard için :
Tarih Anapara 23.12.2008 | 9.000,00 23.12.2009 | 9.900,00 23.12.2010 j 10.890,00 TOPLAM I 29.790,00
05.05.2011 tarihli dilekçe gereğince artırım yapılan 11 adet billboard için: Tarih Anapara 05.05.2011 | 5.984,00 Olmak üzere toplam 22.342,50+29.790,00+5.984,00 = 58.116,50 TL anapara tutarının belediyeye yatırılmış olması gerekirdi. Ancak Bahar Reklam tarafından yapılan anapara ödemesi 41.242,50 TL`dir. Bu durumda ana para tutarından 16.874,00 TL eksik yatırılmıştır. Şartnamenin 5`inci maddesi gereğince peşin olarak ödenmeyen kira bedelleri için ödenmeyen kısma 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun 51`inci maddesinde belirtilen gecikme zammı oranlarının tatbik edileceği belirtilmiştir. Ancak tahsil edilen gecikme zammı tutarlarına bakıldığında hesap edilen sürenin neye göre belirlendiği, hesabın hangi oran kullanılarak nasıl yapıldığı anlaşılamamıştır. 6183 sayılı Kanunun Gecikme Zammı, Nispet ve Hesabına ilişikin 51`inci madde hükmüne göre "(5035 sayılı Kanunun 4`üncü maddesiyle değişen madde: Yürürlük: 02.01.2004) Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 (2009/15565 sayılı B.K.K. ile %1,95: 2010/965 sayılı B.K.K. ile %1,40) oranında gecikme zammı tatbik olunur. Ay kesirlerine isabet eden gecikme zammı günlük olarak hesap edilir. Gecikme zammı bir Yeni Türk Lirasından az olamaz." Anılan hüküm gereğince; tahsili gereken anaparanın tamamlattırılması ve tahsil tarihine kadar gecen süre için gecikme zammının hükümde ver alan oranlar kullanılarak tekrar hesaplanarak yatırılması gerekmektedir. b) Diğer Ödemeler: S Kira mukavelesine ilişkin damga vergisinin yatırıldığına ilişkin makbuz bulunmamakta olup, yatırılmadıysa tahsilinin sağlanması gerekmektedir. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Mükellef ve. sorumlu başlıklı 13`tincü maddesinde yer alan "İlan ve Reklam Vergisinin mükellefi, yurt dışından gönderilen ilan ve reklamlar dahil olmak üzere, ilan ve reklamı kendi adına yapan veya yaptıran gerçek veya tüzelkişilerdir. İlan ve reklam: işlerini mutat meslek olarak ifa edenler, başkaları adına yaptıkları ilan ve reklamlara ait vergileri mükellefler adına ilgili belediyeye yatırmaktan sorumludurlar. " hükmü gereğince de Bahar Reklam`ın yapmış olduğu reklam faaliyetlerine ilişkin yatırılması gereken vergilere ilişkin makbuzlar da dosyada mevcut olmadığından, tahsil edilmediyse tahsilinin sağlanması gerekmektedir. Sonuç olarak, dosyada mevcut makbuzlara göre yapılan kira ödemelerinin vadesinde yapılmadığı, vadesinde yatırılmayan kira ödemeleri için hesaplanan gecikme zammı tutarlarının neye göre hesaplandığının belli olmadığı, yatırılmayan kira ödemelerinin bulunduğu, diğer ödemelerin ise yapılıp yapılmadığına ilişkin belge bulunmadığından belediye açısından zarar söz konusu olduğu görülmektedir. BAHAR REKLAM SAHİBİ MUSTAFA SAİT OZDEMIRTN TİCARİ DURUMU: Yüklenici Bahar Reklam sahibi tacir Mustafa Sait ÖZDEMİR 31.12.2009 tarihinde ticareti terk ettiğinin tescilini istediği, 28.06.2011 tarihinde de ticareti terk ettiğine ilişkin tescil işlemi yapıldığı ve bu hususun 07.07.2011 tarihli Türkiye Ticaret Sicili gazetesinde yayımlanmış olduğu bir örneği dosyada ver alan ticaret sicili gazetesinde görülmektedir. 2004 sayılı İcra İflas Kanununun ticareti terk edenler başlıklı 44`üncü maddesinde yer alan "Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazete`de ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır. Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir..." hükmü gereğince işlem yapılmış. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tescil edildiği ilan olunmuştur. Türk Ticaret Kanununun 38`inci maddesine göre; Ticaret sicili kayıtları, nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü şahıslar hakkında kavdın gazete ile ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayınlanmamış ise, son kısmının yayınlandığı günü takip eden is gününden itibaren hüküm ifade eder. Bu günler, kavdın ilanı tarihinden itibaren işlemeye başlayacak olan müddetlere de başlangıç olur. 39`uncu madde gereğince de Üçüncü şahısların da kendilerine karşı hüküm ifade etmeye başlayan kayıtları bilmediklerine mütaallik iddiaları dinlenmez. 449`uncu maddesine göre ise Tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İşbu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunur. 2886 sayılı kanunun Müteahhit veya müşterinin iflası halini düzenleyen 68`inci madde hükmüne göre Müteahhit veya müşterinin iflas etmesi halinde sözleşme bozulur. Bundan bir zarar doğarsa 62`nci maddeye göre kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir. Yukarıdaki Kanun hükümleri ışığında kesin teminatın gelir kaydının yapılarak sözleşmenin feshedilmesi gerekirken halen sözleşmeye devam edildiği görülmektedir. Bahar Reklam sahibi Mustafa Sait ÖZDEMİR`in ticareti terk ettiği 31.12.2009 sonrasında yaptığı reklam faaliyetleri ile ilgili olarak vergi dairesi tarafından da inceleme yapılması gerektiği düşünülmektedir. 2886 SAYILI KANUNA GÖRE YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR: Kanunun 83`üncü maddesine göre ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında: a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak, c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak Yasaktır. Kanunun 84`üncü maddesine göre ise, "...üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak verine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete`de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler." Yapılan ihalede, ihale dışı bırakılması gereken bir kişi ile ihalenin sonuçlandırılmış olması, ihale sürecinde yapılması gereken işlemlerin yasal mevzuata aykırı yapılarak sözleşmenin imzalanması, sözleşme imzalandıktan sonra Mustafa Sait ÖZDEMİR`in ticareti terk etmesi ve bu durumun sözleşmenin feshini gerektiren bir husus olmasına rağmen feshedilmem esi hususlarının. 83`üncü madde kapsamında yaşak fiil ve davranış olarak değerlendirilmesi ve Belediye tarafından yasaklama hükümlerinin uygulanması gerektiği düşünülmektedir. Ayrıca. 2886 sayılı kanunun ceza sorumluluğu ve sonuçlan başlıklı 85`inci maddesinde yer alan 3 üncü maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları bu durumları iş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra anlaşılmış olsa dahi tespit edilenler ile, o işteki ortak veya vekilleri haklarında ceza kovuşturması yapılır; hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanırlar." hükmünün uygulanması gerektiği düşünülmektedir. Yine 2886 sayılı Kanunun görevlilerin sorumluluğunu düzenleyen 86"inci maddesinde yer alan "İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir." hükmünün ihale sürecindeki görevli kişiler hakkında uygulanması gerektiği düşünülmektedir. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU AÇSINDAN DEĞERLENDİRME: Türk Ceza Kanununun ihaleye fesat karıştırma başlıklı 235`inci maddesi: Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla: 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarım engellemek, 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 3. Teklif edilen malları., şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, 4. Teklif edilen mallan, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarım engellemek. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarım ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları. İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez. İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. Madde hükmü gereğince, ihale şartnamesinde ver alan nitelikteki belgeleri sunmayan bu nedenle ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olmayan Bahar Reklam sahibi Mustafa Sait ÖZDEMİR`in ihaleye katılımının sağlanması ihaleye fesat karıştırma kapsamında değerlendirilmektedir. Türk Ceza Kanununun edimin ifasına fesat karıştırma başlıklı 236`mcı maddesi: Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, ` kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış savılır: a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi. b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik maim teslim veya kabul edilmesi. c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi. d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi. e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi. Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler. Ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
hükmü gereğince ihaleye katılım koşullarım taşımadığı halde Bahar Reklam üzerine ihale yapılarak sözleşme imzalanması, sözleşmenin yapılması aşamasında 2886 sayılı kanunda yer alan yasal prosedüre aykın işlem yapılması, yüklenicinin 10 yıllık sözleşme imzalamış olmasına rağmen edimini ifa ederken ticareti terk etmesi, ihale kararında ve şartnamede belirtilen reklam materyallerine göre edimini ifa etmemesi, edimin ifasına fesat karıştırma kapsamında değerlendirilmektedir. SONUÇ VE KANAAT: 1. İhalenin yasal prosedüre uygun olarak gerçekleşmediği, 2. Bafra Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yapılan tespitlerde sayısı ve cinsi belirtilen reklam materyallerinin ihaleye uygun olmadığı, 3. İhaleyi alan Bahar Reklam tarafından belediyeye yapılması gereken yukarıda detayları ile açıklanan ödemelerin (kira ödemeleri, reklam vergisi, yer tahsis ücreti, kira mukavelesine ilişkin damga vergisi vs.) vadesinde yapılmadığı ve kurum zararı meydana geldiği, 4. 2886 sayılı kanuna göre yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu, 5. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğu, 6. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluştuğu, Sonuç ve kanaatine varılmış olup, takdir Başsavcılığınıza ait olmak üzere tarafımca hazırlanan iş bu rapor saygı ile arz olunur. 14/10/2011 BİLİRKİŞİ Didem Gürbüz Yurtsever Mali Hizmetler Uzmanı
Yenilendi.
Değiştir, Vazgeç!
